越权担保损害公司利益纠纷裁判规则||福州债权债务律师推荐
一、问题的提出
董事、高级管理人员及法定代表人损害公司利益的行为呈现多种形式，其中超越职权对外提供担保是其中较多见的形式，且较具有代表性。司法实践中，超越公司内部职权提供对外担保，担保的对外效力通常不因担保人内部决议瑕疵而无效或被撤销，多数情形下公司仍需履行担保责任，公司若对此所生损失追究董事、高管等人的责任，法院如何裁判？
《公司法》（2013年修订）中关于担保的规定如下：
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
第一百零四条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……
笔者因处理一件股权纠纷案而引发对此问题的思考，继而整理、分析了相关裁判文书，本文通过对法院生效裁判文书的实证考察，总结相关裁判规则并进行了一些分析思考，希望能为同类案件的处理提供一些参考，并希望能够抛砖引玉，引出一些有价值的问题。
二、实证文献综述
撰写本文，笔者为保持数据一致性而统一采集单一法律数据库中的裁判文书，首先初步筛选“损害公司利益责任纠纷案”的裁判文书，然后以关键字“对外担保、提供担保、担保”等对初选结果进一步筛选，搜索所得判决文书经过甄选与剔除，10篇判决书可应用于本文所涉问题。
所选10篇判决书所涉纠纷均为损害公司利益责任纠纷，且同时满足以下条件：
1、被告曾任原告公司的董事、高级管理人员或者法定代表人；
2、被告任职期间未经股东会或董事会批准以公司名义对外提供担保；
3、公司章程明确禁止未经股东会或董事会而对外做出担保，或公司章程未就对外担保的批准程序做出规定；
4、公司已主动或被动承担担保责任，发生实际财务支出。
三、法院裁判规则
（一）第1类：将公司履行担保责任的支出金额直接认定为损失金额，据此判令赔偿数额。
1、江苏省扬州市宝应县人民法院（2013）宝商初字第0353号民事判决：
【案情归纳】何某原为江苏某科技有限公司法定代表人，其在任职期间未经股东会同意为北京某经贸公司等提供担保，被北京高级人民法院（2009）高民终字第1730号民事判决判令承担15532175元及利息的连带保证责任，后北京二中院因强制执行将科技公司房地产作价12700000元拍卖执行。
【法院认为】公司对外担保行为属公司对外经营的一种形式，被告何寿山在担任原告法定代表人期间，违反我国《公司法》的规定，未经股东会（董事会）决议同意，决定公司的经营方针和投资计划，以公司财产为他人提供担保，造成公司重大财产损失，应当承担赔偿责任。现原告提起诉讼，要求被告赔偿损失200万元，在原告所受1270万元损失的幅度内，符合法律规定，依法应予支持……被告何寿山于本判决生效后三十日内赔偿原告江苏银大科技有限公司损失人民币2000000元……
2、安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民二初字第00075号民事判决、安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二终字第00519号民事判决：
【案情归纳】谢某是安徽某交建公司的法定代表人及总经理，其任职期间交建公司承包“祥源·星河国际”CH16地块项目，工程建设期间以公司名义为承建人任某购买钢材提供了担保，后交建公司以债务抵销、汇票等方式共承担5664000元保证责任。
【法院认为】上诉人在担任欣兴交建公司的高级管理人员期间，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。……依据该公司章程规定，上诉人在任职期间行使职权，对外提供担保行为，必须经过股东会审议通过。案涉担保行为，系为任列峰与合肥皖舒商贸有限公司签订《钢材购销合同》提供担保责任，并未经过公司股东会审议通过……欣兴交建公司基于该担保行为，已经承担相应的担保责任，并支付5664000元，该损失已经实际发生。上诉人作为公司高级管理人员执行公司职务时违反法律或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任……判决如下：驳回上诉，维持原判……”，本案一审判决谢剑炯赔偿安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司损失5664000元。
3、浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第125号民事判决：
【案情归纳】孙某是浙江某酒店有限公司股东、法定代表人及执行董事，2013年1月，孙某未经股东会决议以公司名义为案外人某房地产公司向某建设有限公司提供担保，后房地产公司未还款，酒店公司被法院判令连带清偿，并被法院执行118.3万元。
【法院认为】孙建强作为皇冠公司的执行董事，在公司经营期间，未经股东会决议私自以皇冠公司的名义对外担保，并导致皇冠公司承担保证责任。我国公司法规定董事、高级管理人员对公司负有勤勉、忠实的义务，并具体规定了董事、高级管理人员不得从事特定行为。同时规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。孙建强的上述行为违反了我国公司法的规定，造成皇冠公司118.9万元的损失。马利娟现主张孙建强赔偿皇冠公司118.3万元，未超过皇冠公司实际损失部分，对马利娟的该项诉讼请求，予以支持……判决：一、孙建强赔偿皇冠公司1183000元，于判决生效之日起十日内付清……
持有同类观点的还有：浙江省杭州市富阳市人民法院（2014）杭富商初字第2430号浙江绿卓科技有限公司与叶军平损害公司利益责任纠纷案一审民事判决；湖南省怀化市辰溪县人民法院（2013）辰民二初字第51号某置业有限公司与舒某损害公司利益责任纠纷案一审民事判决；山东省青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第333号青岛一木金羽木业有限公司与刘林生、王宏中损害公司利益责任纠纷案一审民事判决。
（二）第2类：认定公司因履行担保的支出金额为损失额，据此判令赔偿数额，在判决文书正文“法院认为”部分释明被告赔偿损失后可以原告名义追偿，但未写入判决项。
1、四川省广安市广安区人民法院（2014）广安民初字第2486号民事判决、四川省广安市中级人民法院（2014）广法民终字第723号民事判决：
【案情归纳】2013年10月27日，刘某任职期间以广安某公司名义为王某向魏某的150万元借款提供了担保。经过仲裁程序后，魏某申请强制执行，德阳中院作出（2014）德执字第16号执行裁定书，划扣广安公司存款1618400元。
【法院认为】一审法院认为“刘厚荣担任巴人公司的执行董事兼总经理，同时作为巴人公司的法定代表人，系巴人公司的实际管理人和控制人。巴人公司为他人的债务提供担保，应当依据《公司法》及巴人公司章程的规定，由作为执行董事的刘厚荣通知股东刘铮召开股东会讨论决定。但本案中，刘厚荣并未通知刘铮召开股东会，而擅自以巴人公司为王席怡的债务提供担保，致使巴人公司存款1618400元被法院扣划用于偿还王席怡的债务，其行为违反《公司法》及巴人公司章程的规定，给巴人公司造成的损失，应当由其承担赔偿责任。公司财产被法院执行后，刘厚荣作为公司实际管理人，至今未以公司之名向王席怡进行追偿，即使在刘铮提起诉讼后，刘厚荣仍未以任何行为和意思表示要求王席怡偿还公司被扣划款项……判决：一、刘厚荣向巴人公司赔偿损失1618400元及利息……”。
二审广安中院维持一审判决并在判决书正文“本院认为”部分释明“刘厚荣承担赔偿责任后，可以巴人公司的名义向借款人王席怡进行追偿，追偿所得款项归刘厚荣所有”，该内容未写入判决项中。
（三）第3类：公司未行使追偿权即向法院起诉，法院认为损失尚未实际产生，对诉求未予支持。
上海市杨浦区人民法院（2012）杨民二（商）初字第166号民事判决：
【案情归纳】2003年12月，被告沈某任上海某公司总经理。2004年7月8日，沈某以上海公司名义签订《保证合同》为B公司向A公司提供最高额为1000万元的担保，2005年A公司向上海市二中院起诉，后上海公司被强制执行2763540.70元。
【法院认为】“（2007）沪二中民四（商）再初字第1号民事判决书，判决原告对B公司的付款责任承担赔偿责任（不应超过B公司不能清偿部分的三分之一）；原告承担赔偿责任后，有权向B公司追偿。在上述案件的执行过程中，原告向A公司支付了赔偿款2,763,540.70元，故原告应当就该赔偿款及其在诉讼中所支付的相应费用一并向B公司追偿。在原告行使追偿权之后，以上款项中未能追偿到的部分才构成损失。本案原告未经追偿，其损失尚未实际产生，故其将支付给A公司的赔偿款及相应费用作为损失，要求两被告支付，没有事实依据……判决如下：原告XX公司的诉讼请求，不予支持……”
（四）第4类：公司行使追偿权至第一次强制执行终结后未受偿，法院认定损失确定，支持诉求。
四川省德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第2181号民事判决：
【案情归纳】谭某担任德阳某建设公司总经理，任职期内以建设公司名义为谢某向汪某借款750000元提供担保。后汪某起诉至法院，建设公司被判决并执行250000元。
【法院认为】本案中的被告谭玉国在借款协议上签字，授意员工加盖印章对外担保，并未经过原告董事会或股东会的同意，且公司章程中也未授予经理可以用公司财产为他人提供担保的权利，故其行为违反了《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定；再次，因其行为致原告应收250000元工程款被本院强制执行，且原告向谢善国进行追偿的案件因谢善国下落不明且无可供执行财产而执行不能，故原告因被告的行为受到了损失。因此，原告主张的被告谭玉国损失公司利益的主张成立，被告谭玉国应向原告赔偿损失250000元……被告谭玉国于本判决生效之日起十日内向原告四川省德钢实业集团建设有限公司赔偿250000元……
四、分析
1、延伸思考现有裁判规则
第1类、第2类裁判的特点：被告未经董事会、股东会对外提供担保，公司因履行担保责任已实际清偿债务，公司起诉前并未向被担保人追偿，法院认定该笔支出系损害公司利益产生的实际损失，进而支持原告诉求。
问题：公司通过损害公司利益之诉获得赔偿后，若公司仍诉讼追偿被担保人，法院是否支持公司的诉讼请求？被担保人能否以公司实际损失已受补偿为由抗辩公司追偿？被告因损害公司利益之诉而赔偿后是否继受公司对被担保人的追偿权？
第3类裁判的特点：被告未经董事会、股东会对外提供担保，公司因履行担保责任已实际清偿债务，公司起诉前并未向被担保人追偿，法院认定公司未产生实际损失，驳回原告诉求。
第4类裁判的特点：被告未经董事会、股东会对外提供担保，公司因履行担保责任已实际清偿债务，公司起诉前已通过司法程序向被担保人追偿但未获清偿，法院认定公司已经产生实际损失，进而支持原告诉求。
问题：若公司追偿被担保人之后才能以损害公司利益为由向董事、高管等人主张损害赔偿，那么追偿程序应当进行到什么程序？
2、分析
若公司无需追偿即可要求被告赔偿但法院未同时判令被告继受其追偿权，可能出现较为尴尬的情形。例如，公司追究董事、高管等人责任后继续追偿被担保人，此时法院若判令被担保人继续清偿，则公司所受利益可能大于其实际损失，公司最终反因损害公司利益之行为获益，似乎有悖法理。若判令被担保人无需清偿，似乎存在法律障碍，担保与损害公司利益责任毕竟是不同的法律关系，被担保人的清偿义务若因董事、高管等人的损害赔偿而消灭从法理上难以讲通。若准予被担保人以公司损失已受偿为由抗辩，则被担保人因该损害公司利益之行为而获益，若公司主动放弃追偿，被担保人同样因此获益，这似乎也不妥。再者，越权对外担保毕竟不是赠与行为等无对价的财产处分行为，公司能否最终获得追偿仍是未知之数，这是否使董事、高管等人承担了过大责任亦是值得思考。此外，因为这可能使公司所获利益大于其实际损失，可能会激励公司直接追究董事、高管等人的责任却怠于或者不予追偿被担保人。
若公司无需追偿即可要求被告赔偿且法院同时判令被告继受其追偿权，则不存在上述问题，可以认为公司因被告越权担保行为而获得了一种请求权选择的机会，公司可选择其认为成本更低、效果更好的诉讼路径。不过，若被告继受追偿权后向被担保人追偿时，可能会在证据方面上存在一些障碍，毕竟原担保事实的证据是由公司所掌握，公司若不予或怠于向被告提供，被告难以实现其继受权利。
若公司追偿无果后才可以向被告主张损害赔偿，那么追偿程序进行至何等程度才合适？用尽追偿程序是不现实的，皆因自然人死亡及法人清算至人格消灭才有可能被认定为用尽追偿程序，而且过长的追偿周期可能会耗尽损害赔偿的诉讼时效。如果以最小限度追偿为准，笔者认为：追偿至“第一次强制执行程序终结、执行程序中首次确认已知财产不足清偿、或者公司清算程序开始”等都可以认为是进行了最小限度追偿。
笔者认为可以有这种裁判方式：公司起诉前未向被担保人追偿，则法院驳回诉求，公司起诉前已通过司法程序最小限度追偿但未获全部清偿，法院认定公司已经产生实际损失，进而支持原告诉求，同时判令被告继受原告公司未受偿部分的追偿权。对此，董事、高管等人的责任相对减弱，被告继受追偿权后向被担保人追偿时，可以减少证据方面的障碍，因公司起诉董事、高管等人之前，必然已经形成了有关担保事实的判决，该判决必然已清楚确认了原担保的债权债务，即使公司不予或怠于向被告提供有关担保事实的证据，被告亦不存在证明障碍。
本质上，越权担保是个单一行为，但是由于外部担保法律关系及董事、高管等人忠诚义务而产生了两个针对不同主体的请求权。若法院认为越权担保可以使公司的最终受偿超过其实际损失，那么法院可能支持公司损害赔偿后，继续支持公司的担保追偿权。若法院认为越权担保不应使公司最终受偿超过其实际损失，那么如何裁判则取决于法官的如下判断：就承担公司损失而言，在责任顺位中，债权人和董事、高管等人谁优先？若债权人优先则要求公司先追偿被担保人才能起诉追究董事、高管等人，同时判令董事、高管等人继受追偿权，由其承受追偿不能部分的风险，在公司已承担部分追偿成本的情形下，以此作为其未尽忠诚义务的代价。反之，则准予公司不经追偿即可起诉追究董事、高管等人，同时判令董事、高管等人继受全部追偿权，由其承担越权担保的全部追偿风险。
五、实务建议
董事、高管等人越权担保的法律关系结构与越权借贷、越权出资等法律关系较为相似，所涉裁判规则亦可以类推适用于越权借贷、越权出资等类似情形，事实上越权担保裁判规则对于超越职权的有对价的公司对外行为都有一定的参考价值。
对公司一方，为最大化追回损失并避免诉讼时效耗尽，可以先行起诉追究高管的损害赔偿责任，起诉后以需要通过担保追偿诉讼确定实际损失为由申请中止诉讼，进而起诉追偿被担保人，待追偿执行程序第一次终结后，就追偿未果部分向董事、高管等人主张赔偿，这应该是较稳妥的路径。
对于董事、高管等人一方，其主要的抗辩事由亦是“公司应当先追偿被担保人以确定实际损失”，为了使自己的责任最大化减轻，董事、高管等人应当尽力协助公司最大努力的追偿被担保人。
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