法官说|商品住宅项目施工合同效力问题之：直接发包与招标发包的冲突||福州建设工程律师推荐
随着经济的发展和社会的进步，商品住宅项目以直接发包方式对外发包逐渐增多，但当发、承包方发生合同纠纷时，对以直接发包方式签订的施工合同的效力问题往往是双方争议的焦点。商品住宅项目究竟是否为必须招标，招标发包与直接发包的冲突直接影响建设工程施工合同的效力问题。
本期天同诉讼圈（tiantongsusong）法官说的文章由辽宁阜新中院法官陈思楠法官撰写，陈法官对涉及商品房直接发包施工合同效力的典型规定进行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接发包方式发包的商品住宅项目纠纷案件，探寻目前此类案件的裁判规则并做了更深入的思考。
文/陈思楠 辽宁省阜新市中级人民法院法官
本文来自作者供稿
一、问题的提出
（一）我国现行法律对建设工程发包方式的规定
1.我国建设工程发包方式分为招标发包和直接发包。
《中华人民共和国建筑法》
第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2.必须进行招标发包的情形。商品住宅属于必须招标的项目。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
依据《招标投标法》第三条的规定，2000年原国家发展计划委员会报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第３号）明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
（二）立法新趋势及新政策、新文件
1.2014年3月24日，国务院法制办公室将发展改革委报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》及其说明全文公布，征求社会各界意见。修订的主要内容为调整必须进行招标项目的范围。例如删除第3条第5项中的“商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程。
2.住房和城乡建设部于2014年7月1日发布了关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）其中第五条规定：“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”
3.住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市[2016]93号），其中第六条规定：“建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。”
4.地方规定
目前，我国多个省份都将非国有资金投资的商品住宅项目由建设单位自主决定是否进行招标发包或直接发包。本文仅选取了东北和江浙地区的规定。
（1）辽宁省住房和城乡建设厅于2015年11月2日发布《关于非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目发包有关问题的通知》（辽住建发〔2015〕16号），其中规定：“凡不使用国有资金和国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，由建设单位自主决定是否招标，但法律和行政法规另有规定的除外。上述项目发包由原来必须采用招标发包的方式，调整为可采用招标发包或直接发包两种发包方式，采用何种发包方式由项目建设单位自主决定。项目建设单位对选择的勘察、设计、施工、监理等单位承担相应的责任。 ”
（2）吉林省住房和城乡建设厅于2015年2月9日发布《关于进一步明确招投标活动相关问题的通知》 （吉建招〔2015〕2号），其中规定：“将《吉林省住房和城乡建设厅关于调整非国有投资项目招标范围的通知》（吉建招〔2013〕10号）第一条修改为：非国有投资的商品住宅（保障性安居工程除外）项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的勘察、设计、施工、监理、材料供应商等单位承担相应的责任。其他关系公共利益、公共安全的非国有投资的基础设施项目、公用事业项目的招标范围及规模标准，按照国家规定执行。”
（3）江苏省《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》（苏建招〔2015〕29号）规定：“使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、设计、施工、监理、材料设备等），发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入有形市场交易。”
（4）浙江省《浙江省住房和城乡建设厅关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标行政监督管理工作的指导意见》（浙建〔2014〕9号）规定：“改革非国有投资项目的行政监管方式。充分赋予非国有投资项目招标人的自主招标决策权。全部使用非国有资金投资的项目招标人可以自主决定发包方式，自主决定是否进入公共资源交易中心交易，并自主组织交易活动。”
（三）冲突
随着经济的发展和社会的进步，商品住宅项目以直接发包方式对外发包逐渐增多，但当发、承包方发生合同纠纷时，对以直接发包方式签订的施工合同的效力问题往往是双方争议的焦点。商品住宅项目究竟是否为必须招标，招标发包与直接发包的冲突直接影响建设工程施工合同的效力问题。
二、最高法院典型案例
（一）（2016）最高法民申1285号再审申请人广西桂凯建筑工程有限公司因与被申请人乐业县嘉乐房地产开发有限公司、第三人莫大飞建设工程施工合同纠纷一案
最高法院认为，招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”原国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第(五)项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案建设工程系公务员小区，属于商品住宅，依据上述规定属于必须招标的范围。一审判决认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属部门规章，不能作为认定合同效力的依据，在判断招标范围时不予适用该规定，是错误的。本案判断合同效力问题的依据是招投标法以及施工合同司法解释的有关规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。
（二）(2015)民申字第2254号再审申请人浙江天业建设有限公司为与被申请人泰州市新东方房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案
最高法院认为，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是依照法定程序制定的，现仍为有效规定，原审法院依据该规定认定商品住宅的工程建设项目属于必须招标的工程建设项目，并无不当。
（三）（2015）民四终字第30号上诉人肇东鹏程房地产开发有限责任公司、汇聚投资有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案
最高法院认为，关于涉案《建设工程施工合同》效力问题，2000年1月1日起实施的《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；”上述法律法规对必须进行招投标的项目进行了明确规定。鹏程开发公司与苏中建设公司《建设工程施工合同》签订于2009年10月，约定施工的项目为商品住宅项目，暂定工程总造价为9275万元，因此，涉案工程属于《招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程。本院《建设工程解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，在上述法律法规及司法解释对必须进行招投标的建设工程及未经招标对建设工程施工合同效力的影响有明确规定的情形下，鹏程开发公司、汇聚投资公司主张应依据诚实信用原则、公平原则及维护交易安全的审判理念等认定涉案《建设工程施工合同》有效，不符合法律适用规则。鹏程开发公司、汇聚投资公司依据2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张涉案工程不属于必须招投标项目，进而主张涉案《建设工程施工合同》应认定为有效。因该意见发布于2014年，本案《建设工程施工合同》签订于2009年，且在上述相关法律法规对必须进行招投标项目没有进行修订的情况下，仅以该意见为依据主张原审认定涉案建设工程须经招标及《建设工程施工合同》无效错误，缺乏法律依据。综上，原审判决认定涉案《建设工程施工合同》因必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同，适用法律并无不当。鹏程开发公司、汇聚投资公司关于涉案《建设工程施工合同》有效的上诉主张理由不成立，本院不予支持。
（四）（2014）民申字第463号再审申请人苏州东方威尼斯置业有限公司（以下简称东方威尼斯公司）因与被申请人中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六局）建设工程施工合同纠纷一案
最高法院认为，关于合同效力问题，案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。
三、结论和启示
结论：当前审判实践中，商品住宅项目采取直接发包方式签订建设工程施工合同，该合同效力是无效的。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，界定了招投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，这种范围和规模标准是根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。该规定第三条明确将“商品住宅”列入了必须招标的范围，如果建设工程必须进行招标而未招标的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。
启示：
1.尽快出台修订后的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。随着我国经济社会的不断发展，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》设置的强制招标范围、标准限额显得过宽、过低，有些情况下增加了市场主体的负担，不利于建筑行业的发展，要使“直接发包”有法可依，修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》迫在眉睫。
2.谨慎选择直接发包方式。因《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的修订尚未出台，各省区虽鼓励商品住宅直接发包，但一旦发生纠纷，合同效力就会因违反国家法律强制性规定而无效。此点，法律人在尽职调查中一定要有所体现，要建议建设单位或施工单位谨慎选择直接发包方式，提前预知风险采取相应措施。
3.合同无效并不必然影响工程款结算，但难以追究违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”由此可见，有关解决争议方法的条款是需要精心设计的。但是，合同无效将导致合同中关于违约责任条款的无效，难以追究相对方的违约责任。