商品房预售合同与按揭贷款合同一并解除后由开发商偿还银行按揭贷款||福州债权债务律师
作者：金绍奇（上海市第一中级人民法院法院）
来源：《人民司法（案例）》2016年第14期
【裁判要旨】购房人基于商品房买卖合同关系和按揭贷款合同关系同时起诉开发商和按揭银行时，按揭银行的诉讼地位当然为被告。当按揭贷款合同因商品房买卖合同解除而解除时，应当明确其解除效力的溯及力并确定合理的损失赔偿额。同时，在遵循合同相对性原则的前提下，为了履行的便利，从最终结果出发，可以判决开发商直接承担购房人在按揭贷款合同项下的责任。
【案情】
2010年4月13日，原告肖树生等（乙方）与被告上海博锦房地产开发中心有限公司（甲方，以下简称博锦公司）签订上海市商品房预售合同。乙方购买房屋的总房价款暂定为2362848元。甲方定于2011年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同约定期限内将房屋交付乙方，逾期超过60天，乙方有权单方面解除本合同。
签订合同后，肖树生等于2010年4月14日向博锦公司支付了首期购房款952848元，并作为借款人与博锦公司、被告上海银行股份有限公司青浦支行（以下简称上海银行）签订个人住房借款担保合同。该合同约定贷款金额为141万元，贷款期限为360个月。贷款人将贷款资金划人博锦公司名下账户。借款人以所购房屋作为抵押财产提供抵押担保。博锦公司为本合同项下肖树生等的全部债务提供阶段性连带保证担保。
2010年4月30日，上海银行发放贷款141万元。同年5月9日，上海银行取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。肖树生等自2010年5月20日起逐月向上海银行归还贷款本息。
后博锦公司逾期交房超过60日，肖树生等遂诉至上海市闵行区人民法院，请求解除商品房预售合同和借款担保合同。
【审判】
上海市闵行区人民法院审理后认为：博锦公司作为开发商，按约交房系其基本合同义务。其逾期交房已超过60日，显属违约，肖树生等行使合同解除权，符合约定。同时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）第24条之规定，肖树生等有权要求解除与上海银行签订的个人住房借款担保合同。
解除商品房预售合同后，肖树生等要求博锦公司返还已付购房首付款及已向上海银行所还贷款本金，并赔偿首付款利息及已还贷款利息的诉讼请求，于法有据。博锦公司清偿剩余贷款本息等债务后，上海银行应及时解除涉案房屋上的抵押登记。
上海市闵行区人民法院依照合同法第九十三条第二款、第九十七条，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第24条、第25条之规定，判决：一、解除肖树生等与博锦公司签订的上海市商品房预售合同；二、解除肖树生等与上海银行、博锦公司签订的个人住房借款担保合同；三、博锦公司于判决生效之0起3日内向肖树生等返还房款952848元及自2010年5月20日起至判决生效之日止肖树生等已向上海银行归还的贷款本金；四、博锦公司于判决生效之日起3日内向肖树生等赔偿以952848元为本金，自2010年4月14日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计算的利息；五、博锦公司于判决生效之日起3日内向肖树生等赔偿自2010年5月20日起至判决生效之日止，肖树生等已向上海银行支付的贷款利息；六、博锦公司于判决生效之日起7日内向上海银行偿还肖树生等自判决生效之日起就个人住房借款担保合同剩余的贷款。自博锦公司清偿上述贷款之日起7日内，上海银行办理房屋抵押登记的涤除手续。
上海银行不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为：本案涉及商品房买卖合同关系及商品房按揭贷款合同关系。双方当事人的争议焦点在于作为按揭银行的上海银行在本案一审中的诉讼地位以及按揭贷款合同解除后果的处理。
首先，关于上海银行在一审中的诉讼地位。上海市第一中级人民法院认为，当事人系作为被告抑或有独立请求权的第三人参加诉讼，确定的原则及参加诉讼的方式殊为不同。诉讼被告的确定取决于提起诉讼的原告，参加诉讼的方式亦为被动参加，只不过在被告主体不适格时，人民法院应驳回原告的起诉。有独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的有独立请求权的当事人，其参加诉讼的方式为主动要求参加本诉。本案肖树生等作为一审原告在提起诉讼时一并要求解除商品房买卖合同及按揭贷款合同，并将作为按揭贷款合同一方当事人的上海银行列为被告，并无不当。《商品房买卖合同纠纷司法解释》第25条的规定系解决按揭银行进入单纯商品房买卖合同之诉的诉讼地位问题，即商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。本案显然非为上海银行主动申请参加单纯商品房买卖合同之诉的情形，《商品房买卖合同纠纷司法解释》并不适用。事实上，上海银行作为一审被告参加诉讼，针对肖树生等的诉讼请求，亦并未丧失抗辩及提出反诉的权利和机会，程序上已获相当保障。
其次，关于按揭贷款合同解除后果的处理。上海市第一中级人民法院认为，在商品房买卖合同解除后，按揭贷款合同的目的已无法实现，依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第24条的规定，购房人有权解除按揭贷款合同。需要说明的是，按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时即消灭效力，因此，按揭贷款合同解除后即对双方不再具有约束力，原则上应当恢复原状，购房人应当返还全部贷款，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。为了减少不必要的重复、繁琐和当事人的诉累，在商品房买卖合同纠纷和按揭抵押贷款合同纠纷合并审理时，当然可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。这也是《商品房买卖合同纠纷司法解释》第25条第2款规定的应有之义。根据一审判决，按揭贷款合同解除前，相应贷款本金及利息由购房人肖树生等承担，按揭贷款合同解除后剩余贷款由开发商博锦公司承担，同时博锦公司赔偿肖树生等支付银行的本金及贷款利息，就结果而言与前述处理原则并无本质差别。鉴于上海银行尚未就系争房屋获得实在之抵押权，而仅为抵押权预告登记，自不存在所谓行使抵押权的问题。当博锦公司怠于履行归还剩余贷款的义务时，上海银行可拒绝办理系争房屋上设定的抵押权预告登记解除手续，以保障其债权实现。
上海市第一中级人民法院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
以按揭贷款支付房款使房地产交易客观上形成了房屋出售方、购房人与银行之间的三角法律关系，即房屋出售方与购房人之间的房屋买卖合同关系、购房人与银行之间的按揭贷款合同关系以及房屋出售方与银行之间的担保关系。不同法律关系之间既相互独立，又相互联系。就实践中出现的纠纷而言，有些可以在单独的法律关系下予以解决，有些则相对比较复杂，需要将不同的法律关系纳入到同一诉讼程序中予以解决。本案即是一起较为典型的商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理的案件。
一、商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理的前提
探求商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷的合并审理，必须从诉的合并的一般原理出发。所谓诉的合并，通说是指将两个以上有关联的诉纳入同一诉讼程序进行审理并作出裁判。基于诉的要素的区分，诉的合并可以区分为主体合并、客体合并以及混合合并。诉的主体合并即当事人合并，以共同诉讼为典型。诉的客体合并即诉讼标的合并，以本诉与反诉的合并为典型。诉的混合合并包括主体合并和客体合并两个方面，以有独立请求权的第三人参加之诉与本诉的合并为典型。实际上，基于诉的合并是否取决于当事人意志抑或法院意志，又存在任意的诉的合并与强制性的诉的合并的区分。诉的合并的目的在于提高诉讼效率，节约诉讼成本和司法资源，保障裁判统一。可以说，诉的合并决定于不同之诉之间的关联性以及合并审理和裁判带来的便利。
以按揭贷款支付房款的商品房交易，涉及商品房买卖合同关系和按揭贷款合同关系。二者具有不同的主体和权利义务内容，商品房买卖合同纠纷并不必然涉及按揭贷款合同，反之亦然。如买卖双方的争议仅涉及房屋的交付时，自然与按揭贷款合同的履行无关；按揭贷款合同双方仅就借款人是否需要承担逾期还款的违约责任存在争议时，一般亦与买卖合同的履行无涉。但是，二者又并非绝对毫无关联。从合同的产生而言，按揭贷款合同的成立依赖于商品房买卖合同的成立；从合同的履行目的而言，按揭贷款合同的履行服务于商品房买卖合同的履行。当商品房买卖合同无效或被撤销、解除时，按揭贷款合同的继续履行就成为一个问题。实践中，购房人和房屋出售方一旦发生上述争议，购房人亦即按揭贷款合同的借款人通常会采取停止偿还贷款等举措，以保护自己的合法权利。由此，按揭贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷经常相伴而生。就法律层面而言，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第24条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，当事人有权解除按揭贷款合同。据此，在商品房买卖合同双方就合同的效力、解除与撤销发生争议时，按揭贷款合同的履行就处于待定状态。在按揭贷款合同双方因商品房买卖合同无效或者被撤销、解除，而解除按揭贷款合同时，商品房买卖合同纠纷的处理与按揭贷款合同纠纷的处理就存在天然的关联。为了一次性解决当事人之间的争议，保证裁判统一，自然就产生商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉的合并审理问题。当然，从另一个角度而言，商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷的合并审理通常即应限于商品房买卖合同存在合同效力、解除与撤销的争议时。
本案购房人以开发商违约为由要求解除双方之间建立的商品房预售合同关系，同时又依据《商品房买卖合同司法解释》要求解除与银行之间建立的按揭贷款合同关系，显然，本案就商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉存在合并审理的必要。
二、商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理时按揭银行的诉讼地位
商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉的合并属于混合的诉的合并。基于按揭银行参与诉讼的不同方式，大致可以分为两种情形：一是购房人亦即借款人一并就买卖合同和按揭贷款合同提起诉讼；二是按揭银行主动加入买卖合同双方已经存在的买卖合同之诉。两种情形下买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉的合并均属于任意的诉的合并，其产生完全基于当事人诉权的行使，通常情形下，因符合诉的合并的原理，法院亦应当予以确认。
现代诉讼之当事人概念更强调其程序意义，并不以实体法律关系为基础。通常而言，当事人的诉讼地位完全取决于提起诉讼之原告。谁提起诉讼，就为当然的原告。谁作为被告，亦为原告在提起诉讼时确定。第三人或为无独立请求权之第三人，或为有独立请求权之第三人，其诉讼地位的确定亦依赖于原告提起的诉讼。商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理时，基于按揭银行参与诉讼的不同方式，其诉讼地位并不相同。前述第一情形下，按揭银行系作为被告参加诉讼；第二种情形下，按揭银行系作为有独立请求权的第三人参加诉讼。需要说明的是，按揭银行不管是作为被告抑或有独立请求权的第三人参加诉讼，均有权提出自己的诉讼请求，其诉讼权利并不因诉讼地位的不同而有实质差异。
本案购房人在提起诉讼时，一并要求解除商品房买卖合同和按揭贷款合同，并据此将按揭银行作为列为被告，按揭银行当然应当以被告的身份参与诉讼，而非所谓有独立请求权的第三人。在诉讼过程中，按揭银行有权对购房人的诉讼请求进行抗辩，也有权对购房人提出自己的诉讼请求。
三、商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理时按揭贷款合同解除后果的处理
依据我国合同法的规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。其中合同当事人法定解除权主要限于两种情形：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是一方存在违约行为。
《商品房买卖合同纠纷司法解释》第24条规定赋予按揭贷款合同借款人的合同解除权，从严格意义上来说突破了合同法的规定。其正当性基础在于认为按揭贷款合同的目的于购房人而言在于购房商品房买卖合同项下的商品房。商品房买卖合同无效或者被撤销、解除时，借款人的目的和追求必然落空。实际上，就其本质而言，该司法解释赋予借款人此时解除按揭贷款合同的权利仍在于经济效益与利益平衡的考虑。在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的情况下，如果强求借款人继续履行按揭贷款合同，不仅给借款人造成巨大的经济负担，也为按揭银行的贷款收回造成巨大风险。相反，赋予借款人解除按揭贷款合同的权利，免除了其无谓的履行负担，于银行而言，并无造成巨大损失的可能，因为银行提前收回贷款后可另行放贷，客观上反而促进了整个社会的资源配置。
商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉合并审理的情况下，商品房买卖合同纠纷的处理依据通常的处理原则即可，与单独审理商品房买卖合同纠纷并无不同。相反，此时按揭贷款合同解除后果的处理则与单独按揭贷款合同纠纷的审理存在相当的差异，尤其是在按揭贷款合同项下责任的最终承担上。
（一）解除效果上的溯及力
根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除是否产生溯及既往的效力，应当根据合同履行情况及合同性质予以确定。按照合同法理，合同的性质存在继续性合同和非继续性合同的区分。依据通说，继续性合同的解除，只产生向后的效力，即导致合同权利义务于合同解除时终止；非继续性合同的解除，则产生溯及既往的消灭效力。继续性合同，指合同的内容并非一次给付可以完成，而是继续地实现。其基本特色是，时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度。租赁合同即为典型的继续行合同。非继续性合同，又称为一时性合同，则指合同的内容一次给付就可以完成。通常的买卖合同即为典型。
按揭贷款合同形式上表现为借款人需要持续地进行给付，但其与典型的继续性合同仍有本质差别。一是合同的总给付量自始确定；二是按揭银行发放贷款为一次性给付；三是借款人的持续给付并非合同继续履行分阶段产生的义务，而不过是总给付量下的分期履行而已。因此，按揭贷款合同本质上仍为非继续性合同，其解除应产生溯及既往的效力。本案一审判决将按揭贷款合同的解除限定为只产生向后的效力，未正确认识到按揭贷款合同非为继续性合同的本质，值得商榷。
（二）解除后的恢复原状与赔偿损失
合同解除具有溯及力时，当事人自可要求恢复原状。就按揭贷款合同而言，恢复原状仍为双方返还。不过，双方的返还义务具体均表现为金钱债务的履行，即借款人将所贷款项全部返还银行，银行则应将借款人已经偿还的借款本金及利息予以返还。当然，二者在金额上可进行抵扣而产生债务抵销的效力。
本案情形下，按揭贷款合同履行过程中，按揭银行主观上并无过错，客观上亦无违约行为，借款人虽然系通过行使法定解除权而解除按揭贷款合同，但其仍应当向按揭银行承担赔偿责任以保障银行合法权益。特别需要说明的是，按揭银行的损失应以实际损失为限（按揭贷款合同解除前，贷款人已经偿还的利息不应当然地计人按揭银行的实际损失范围，因为按揭还款初期，不管是采用哪一种还款方式，利息在全部还款中所占的比重均大于还款后期。通常情况下，银行的实际损失应为所贷款项的利息损失，贷款利率可参照按揭贷款合同约定的利率计算），而不包括按揭银行根据按揭贷款合同所生预期利益的损失。因为银行因按揭贷款合同解除提前收回贷款后，仍可以自由安排再次放贷，因此实际上并不发生预期利益的损失问题。本案一审判决由于认为按揭贷款合同的解除不具有溯及力，确定购房人应当承担按揭贷款合同解除前按揭贷款合同项下的利息，同时，又确定该部分利息最终由开发商承担，客观上加重了购房人、开发商的责任，但是购房人及开发商并未就此提起上诉，所以二审中未对此予以处理。
（三）房屋出售方违约时形式上可直接承担借款人对按揭银行的责任
商品房买卖合同纠纷和按揭贷款合同纠纷合并审理时，二者解除后果的处理原则上仍应遵循合同性对性原则。就本案而言，针对商品房买卖合同部分，由于买卖合同因开发商违约而解除，开发商本应将收取的全部房款，包括首付款和购房人通过按揭贷款支付的部分全部返还购房人，并向购房人承担赔偿责任。针对按揭贷款合同部分，购房人作为借款人应将按揭贷款合同项下的贷款返还按揭银行，并向银行承担赔偿责任，按揭银行应当返还购房人已经偿还的贷款本息，注销房屋上设定的预告登记。需要明确的是，购房人作为借款人解除按揭贷款合同的根本原因在于开发商违约导致买卖合同解除，因此购房人对按揭银行承担的赔偿责任应视为其在买卖合同项下因开发商违约而致损失的当然组成部分。
在最终判决中如果机械地遵循合同相对性原则，必然产生两个问题：一是商品房买卖合同和按揭贷款合同解除后在开发商、购房人、按揭银行之间产生的金钱给付义务存在不必要的重复和繁琐。二是在按揭贷款合同项下，为了保证按揭贷款用于购买商品房买卖合同项下的房屋，按揭贷款形式上受购房人的指示直接给付开发商，在买卖合同及按揭贷款合同解除后，开发商将按揭贷款等直接给付购房人，则易导致按揭银行收回按揭贷款产生额外的风险。因此，为了减少不必要的重复、繁琐和徒生的风险，法院在最终判决时，可直接要求开发商将按揭贷款及购房人应当赔偿按揭银行的损失部分直接支付给按揭银行，按揭银行收到相应款项后配合办理注销房屋预告抵押的手续。同时，按揭银行将购房人已经偿还的贷款本金及利息返还购房人，开发商将首付款及应当赔偿购房人的其他损失支付给购房人。
本案一审判决按揭贷款合同解除前，相应贷款本金及利息由购房人承担，按揭贷款合同解除后剩余贷款由开发商承担，同时开发商赔偿购房人支付按揭银行的本金及贷款利息，就结果而言可谓殊途同归。