以500个案例为样本分析建设工程施工合同案件的六大疑难问题及裁判思路||福州工程债权债务律师推荐
建设工程施工合同具有继续性、组合性、专业性等特点，在尊重意思自治的同时，由于受到公法规制、及对农民工等弱势群体的保护，其合同自由受到一定限制。因此，建设工程施工合同审判需要确立全新的审判理念，遵循独特的审理原则。江苏高院的潘军锋法官以江苏高院2010年至2014年2月份近5年来审结的500件二审建设工程施工合同案件为样本，分析此类案件反映的六大疑难问题和裁判观点，体现了法官在审理建设工程施工合同案件时的审理思路。
文／潘军锋 江苏省高级人民法院
| 一、关于合同无效但工程验收合格的处理
《建设工程司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。关于该条的理解实践中有疑问的是：建设工程施工合同无效，承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？
对此，存在两种观点。第一种意见认为，《建设工程司法解释》第2条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权，即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算，也可以主张按实结算，并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后，关于双方如何结算的问题，应当适用《合同法》第58条的规定”合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。
第二种意见认为，按照《建设工程司法解释》第2条规定的精神，对于经验收合格的工程，合同认定无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以请求按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致按实结算。
笔者认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。理由如下。
第一，《建设工程司法解释》第2条规定的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即”参照合同约定支付工程价款”。
第二，从该条的文义内容来看，承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名义出现而已，不具有其他内涵，不是赋予承包人进行选择的权利。
第三，赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利，是平等保护合同双方当事人的需要。
| 二、关于实际施工人问题
《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。由于该条规定突
破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。
1.实际施工人的界定。
《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
对于施工队、班组能否认定为实际施工人？
笔者认为，对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。
对于层层转包情形是否存在多个实际施工人？
笔者认为，从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。
2.未追加当事人的处理。
《建设工程司法解释》第25条规定，因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时，可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事人矛盾激化。为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，笔者认为，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。
3.发包人欠付工程款责任的承担。
《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任？ 实践中出现该规定有被滥用的现象，实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时，一般都将发包人作为共同被告诉至法院，而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请，判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的责任。笔者认为，在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。
4.层层转包中转包人的责任。
在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。
笔者认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由如下。
（1）实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。
（2）《建设工程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。
（3）从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。
| 三、关于建设工程价款优先受偿权的问题
《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程价款优先受偿权，但对其性质和效力缺乏进一步的规范，导致司法适用上出现困难。
1.建设工程价款优先受偿权的性质。
关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上存在留置权、优先权和法定抵押权之争。由于该权利的客体是建设工程，属于不动产，因此不应认定为留置权。有学者从立法背景和立法过程的考察，认为建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权。从域外立法看，各地对其性质认定也不统一。《德国民法典》第648条第1款〔29〕规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。而《日本民法典》第303条和第327条规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。
笔者认为，建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，不属于法定抵押权。理由如下。
（1）我国法律规定的建设工程价款优先受偿权无需登记，而一般抵押权需登记才生效。从德国、我国台湾地区关于法定抵押权的规定看，也以登记为成立生效要件。
（2）从法律文本看，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第1条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。从字眼看，建设工程价款优先受偿权区别于抵押权，但在效力上又优先于抵押权，因此不属于法定抵押权。该批复第2条同时规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如果优先受偿权属于抵押权，其应当可以对抗未办理过户登记的商品房买受人。因此，建设工程价款优先受偿权的效力优于一般抵押权，在特定条件下又劣后于商品房消费者的债权，性质上认定为法定优先权较为适当。
（3）根据物权法定原则，我国《物权法》上没有规定法定抵押权，因此将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权没有依据。
2.建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题。
承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？
对此存在两种观点：第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利，不是《物权法》和《担保法》规定的物的担保，承包人是否行使建设工程价款优先受偿权不影响保证人保证义务的承担；第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，效力上高于抵押权，因此应当优先行使建设工程价款优先受偿权。
笔者认为，建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170条关于担保物权的内涵规定，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。
3.合同无效后的建设工程价款优先受偿权。
建设工程施工合同无效后，承包人或者实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？对此存在两种观点。第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不应支持。第二种观点认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，可以代位行使。
笔者认为，设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。在建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，根据《建设工程司法解释》第2条的规定，仍可参照合同约定支付工程款。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的，也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况，故应尽可能保护该种权利。
4.建设工程价款优先受偿权的行使期限。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于约定的竣工日期早于实际停工日的，笔者认为，在停工之前，发包人的付款责任尚未实际发生，应以实际停工日作为6个月的起算点。对于建设工程施工合同被解除或终止履行的，此时承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？ 笔者认为，建设工程施工合同虽然被解除或终止，但承包人已将人力、材料、资金等实际投入工程建设，因此不影响其享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日其计算。
5.建设工程价款优先受偿权的行使方式。
《合同法》第286条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，笔者认为，可以通过以下方式实现。
（1）提起优先受偿权确认之诉。承包人可以单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也可以在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。
（2）提起实现担保物权程序。《民事诉讼法》第196条和第197条规定了实现担保物权程序，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，性质和效力与担保物权类似，可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。
| 四、关于违约责任
违约责任的认定是建设工程施工合同案件的核心，发包人违约主要表现为拖延结算、逾期支付工程款等，承包人违约主要表现为工期违约、工程质量违约等。由于立法上对建设工程施工合同违约行为的认定、违约责任的承担规定较为简单，而实践中违约形态较为复杂，导致司法适用较为困难。
1.关于工期顺延的认定。
发包人主张承包人工期违约，承包人往往抗辩具有工期顺延的情形，对于符合何种条件才能顺延工期，应当根据合同的约定。合同没有规定或规定不明时，一般对于不可归责于承包人的事由、因气候因素并经建设主管部门认可的、固定假期等造成的延误可以不计入工期事项。英美法的法院对于承包人工期顺延比较严格，因为合同约定了需按固定时间完成。但英美法的一项基本原则是合同的任何一方都无权阻碍或延迟他人的履行，否则无权要求对方在合同期限内完成工作。国际顾问工程师联合会制定的FIDIC施工合同条件第8.4条作出了相同的规定。因此，对于因发包人拖欠预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地、原材料、变更设计等行为导致工期延误的，可以根据施工过程中形成的签证确认。承包人未取得工程顺延的签证确认，但提供的工程联系单、工期延长报审表等证据证明其在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期延期，或者发包人的上述行为确实影响施工进度的，法院可以合理支持工期顺延的请求。
2.关于工程款未定情形下逾期付款违约金问题。
工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，承包人能否以超过约定给付期限主张逾期违约金？ 笔者认
为，此时宜从探究当事人真意出发，根据《合同法》第125条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。因此，工程款结算金额不明时，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。
3.关于建设工程施工合同解除后能否主张违约责任的问题。
关于建设工程施工合同解除与违约条款的适用问题存在两种观点，否定说认为合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。肯定说认为当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。
笔者认为，除当事人另有约定外，解除合同后仍可主张违约责任。理由如下。
（1）《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金条款可以解释为”其他补救措施”而与解除权并存。结合《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故解除合同与违约金条款可以并存。
（2）最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。建设工程施工合同和承揽合同对此没有规定，故亦可参照适用买卖合同的规定。
（3）2013年《建设工程施工合同（示范文本）》在发包人违约解除合同和承包人违约解除合同的后果均规定了应支付违约金，在专用条款没有特别规定的情形下，两者可以并存。
| 五、关于保修责任问题
承包人负有依约完成无瑕疵工程的义务，建设工程存在瑕疵的，大陆法系均规定承揽瑕疵担保制度以为救济。对于工程竣工验收后的工程质量责任，我国《建筑法》第62条规定建设工程实行质量保修制度。国务院《建设工程质量管理条例》和建设部《房屋建筑工程质量保修办法》对保修制度进一步细化，实践中的问题主要集中在保修责任的承担上。
1.保修责任承担的前提。
我国台湾地区法院坚持建设工程有瑕疵时，发包人非先定期限修补瑕疵而无效果，不得自行修补而请求偿还期必要费用或请求减少报酬。承揽人就工作瑕疵负有修补义务，且为先位义务。就定作人而言，则为先位请求权。我国《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。因此，在工程质量存在问题，除属于地基基础和主体结构工程外，发包人应当先履行通知程序，根据保修条款的约定要求承包人承担瑕疵担保责任，发包人不能直接根据鉴定得出修复造价而主张。只有在承包人拒绝修复或修复不能的情况下，发包人才能主张损害赔偿。但在工程实践中，如果承发包双方矛盾已经非常激化，发包人多次通知承包人进行整改，承包人一直没有整改到位，承包人继续履行修复责任已不可能，此时应允许发包人要求承包人赔偿修复责任，而非必须继续由承包人整改。发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行通知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决承包人修复已无必要。对于修复费用可以参照由承包人自行修复所需费用进行认定，对所需的材料费、机械费等合理支出予以支持。
2.关于保修质量保证金。
建设工程施工领域存在大量的保证金，就其本质而言是承包人承诺完成合同条款的保证。依其功能区分，种类包括投标保证金、履约保证金、工期保证金、优质工程保证金、质量保证金等。实践中发包人往往预先扣留一定的质保金作为保修费用，在工程竣工后承包人主张工程款，发包人能否主张扣留相应的质保金？
笔者认为，保修责任是承包人应尽的法定责任，发包人在一定期限内扣留一定比例的质保金作为对保修费用的预留，应当根据合同的约定处理。合同有约定的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为允许。关于质量保证金的性质，除合同有特别约定外，应认定为保修责任的预留款，而非定金或违约金。合同对质保金预留未有约定的，发包人不得扣留，只能向施工方另行主张修复责任。
| 六、关于表见代理的认定问题
建设工程领域经常出现项目经理超越职权范围，对外购买材料或借款，此时是否应由承包人承担责任，涉及到表见代理的认定问题。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。实践中应把握以下几点。
1.项目经理以自己名义购买材料或借款的责任承担。
项目经理以自己名义与材料供应商签订合同或借款形成的债务，应由谁承担偿付责任，实践中存在两种观点：一种意见认为，只要材料或借款实际用于工程，即应由工程的承包人承担付款责任；另一种意见认为，由项目经理直接承担付款责任。
笔者认为第二种意见更为合理，因为基于合同相对性原则，与材料供应商或出借人直接发生合同关系的是项目经理本人，故供应商或出借人应向项目经理追索款项。如果项目经理将材料或借款实际用于工程，可由其再向承包人主张返还。
2.善意无过失的判断。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：
（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；
（2）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；
（3）缔约时间在工程竣工结算之后的；
（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；
（5）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。
此外，在考虑项目经理表见代理时不应忽视本人归责性要件，司法实践中应当建立本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡框架，考察建筑企业在对项目经理管控上是否存在过失，通过确立本人归责性要件以激励建筑企业对项目经理的制约督促。